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刘佑平:法制、自由裁量权与普世价值 ——美国印象漫记  

2015-01-03 17:32:29|  分类: 世界之窗 |  标签: |举报 |字号 订阅

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刘佑平:法制、自由裁量权与普世价值 ——美国印象漫记

2015-01-01 《中国慈善家》收藏,稍后阅读

刘佑平:法制、自由裁量权与普世价值 ——美国印象漫记 - 东方树 - 鄄城东方树的博客


2014年11月2日到23日,我所服务的机构——中民慈善捐助信息中心组织了一次为期21天的关于慈善与非营利的美国培训考察。该培训考察,分别由香港马会创新型人才培训项目支持20万元,老牛学院培训项目支持20万元。全程参考的有8人,另外陆续参加的有12人。参加者有全国人大内务司法委员会内务室主任于建伟、民政部慈善司副司长徐建中、山东省民政厅主管慈善副厅长周云平、北京市民政局慈善处处长程立岩,另外主要是一些来自社会组织的学员,如中国慈善联合会、中国残疾人基金会、老牛基金会以及北京、江苏、浙江等地的人。我以中国慈善联合会副秘书长身份参与了全程,第一次与美国慈善与非营利行业来了一次亲密接触,进而也看到了美国社会一些侧面。现在陆续将培训考察中的一些感受记录整理下来,也算是给大家一点分享。


刘佑平:法制、自由裁量权与普世价值 ——美国印象漫记 - 东方树 - 鄄城东方树的博客

中民慈善捐助信息中心副主任刘佑平

法制、自由裁量权与普世价值

——美国印象漫记

都说美国是一个法制社会,也是一个自由社会。我们这次美国之行,正值《中国慈善法》立法进行之际,人大内司委的于建伟主任就是该法起草负责人。于是,我们一行特别想看看美国的法律是如何规范管理这个行业的,能够为中国慈善立法和慈善行业监管作参考。

不知道什么时候,中国人特别相信法律,甚至迷信法律条文能够解决一切问题。今天中国慈善公益行业对《慈善法》的立法期盼就有这种心态,似乎慈善发展缓慢的原因,就是因为没有一部《慈善法》,中国慈善的问题,立一部《慈善法》就能够彻底解决。其实,在现代慈善事业最发达的美国,根本就没有一部所谓“慈善法”。当然,美国没有统一的慈善法,但并不是没有相关法律来规范慈善行业,法律专家们会告诉你,美国是分散立法,而不是像英国那样集中立法。相关法律不但有,而且还很多,比如税法,比如非营利组织法,比如许多案例法,而且美国的各个州,关于慈善与非营利的具体法律,还各自不同。法律条文很多,各州又互不相同,而且各州的慈善监管执法机构还不统一(美国的53个州中,大约有40个左右是由州检察官办公室来执法监管),那么是否美国人做慈善就不好办了?答案是否定的,现实是美国慈善发达程度全球第一,究其原因,是慈善价值或者说慈善精神,早已溶入美国人的血液,已成为这个民族的核心价值之一。

我们知道,美国是一个特别讲究契约的国家,凡事讲规矩,但美国之行,我却发现一个与中国不一样的地方,就是他们执法者的自由裁量权很大。

21号下午我们到达美国,过海关是一个漫长的排队过程,我们花了近两个小时。那些海关的官员,都是配枪的,很威严。我们正在排队过关,突然那个海关官员停住,从她的工作岗位上走下来,走到我们中间,把一个女人叫了出来。我正感到疑惑,以为这个女人有啥问题被抓住,只见海关官员再叫了另一个推小推车的男人过来,优先办理过关手续。原来,这个女人是个孕妇,而那男人是他丈夫,小推车里是另他们的另一个孩子。排队,是规矩;优先,则是例外。执法官员有自由裁量权,但这种自由裁量权,却是基于普世的、公认的、大家都能接受的一种价值,美国人非常信奉“价值”这个东西。这也是我第一次看到美国官员行使自由裁量权。

自由裁量权在美国慈善与非营利执法监管领域,更是被充分广泛地运用。比如,美国慈善监管,有很多部门,一是联邦税务局,IRS,这是一个很厉害的机构,美国人告诉我们,人们不怕警察,不怕FBI,但真的很怕IRS;二是如纽约州检察官办公室;三是政府其他部门,如美国邮政服务调查部门。

我参加过多次《慈善法》立法讨论,官方的、民间的,大家都在讨论一个问题,慈善机构的运营成本,到底如何控制?国内04年的《基金会条例》,对此有一规定,即运营成本不得超过当年支出总额的10%。此规定早已被慈善圈内同仁诟病,因为很多真正做服务的慈善组织,其开支主要就是人力成本,甚至占到50%。在《慈善法》酝酿出台之前,最近出台的《国务院关于慈善事业健康发展的指导意见》,在许多方面都有大胆探索和创新,对慈善的支持鼓励程度,甚至都超过我们这些慈善人的预期,但在运营成本这个问题上,竟然又重申了这个标准,并说所有的慈善组织都可以参照这个标准执行。不知道背后这主要是哪个部门的意见,这种政策的导向很明显,而且试图去影响立法;不过,真的要感谢这个意见的起草者们还算手下留情,来了一个例外,就是捐赠人有明确要求的,可按照捐赠人的意愿办;另外,对当下的上有政策下有对策,也来了一个东北乱炖,就是什么是运营成本,什么是项目开支,这个算法我也搞不清,不确定。这个思维,完全是管理者的思维,执法者的思维,说白了,执法者希望有一个死的标准,一刀切下去就行,闭着眼睛也能操作,还得到了一个“依法行政”的美名;说得不客气一点,这是一种懒政思维,是最要不得的。懒政思维,是立法的大忌讳。这也是为什么慈善立法,要由部门立法,改为人大立法的原因。

在与多个美国慈善组织和研究机构交流,特别是与纽约州检察官办公室慈善局主管官员交流时,我们特意就这个慈善运营成本问题进行了充分咨询讨论,我们想了解美国人是如何执法的。比如,美国明智捐赠联盟BBB告诉我们,在上世纪六、七十年代,美国有些州的法律也规定了慈善组织筹资成本的上限。但到80年代,美国最高法院裁决这种限制条款违法,从而取消了这个所谓运行成本的限制。他们的理由很简单:一是,这是一个自由的社会,美国慈善组织在进行其使命价值宣传时,花再多的钱也不为过;二是,即使一个慈善组织的成本很高,但那也只是管理的水平问题,而不是价值问题,不是诈骗,不是犯罪。


那么,问题来了:美国的慈善组织是否利用了这个空子呢?答案是肯定的,个别组织确实利用了法律的漏洞,因而也发生了慈善领域的欺骗、腐败和犯罪。那么,没有条文的明确限制,州检察官办公室等执法机构如何来判断一个慈善机构犯法的呢?这就是所谓自由裁量权了。

纽约州检察官办公室认为,他们的责任,就是保护慈善组织的财产不被私分、贪污或者挪用,因此纽约州检察官下面有一个60多个工作人员组成的慈善局,他们监督所有注册的约6.5万家慈善组织。另外,对那些未在州检察官办公室注册的非营利组织,只要他们用慈善的名义开展筹款,州检察官办公室也同样可以进行监督。他们每年会根据举报,调查数百例慈善和非营利组织,如果发现他们有不法行为,就会进行处罚,甚至可以解散这个组织,起诉违法人员。

比如,慈善局的会计在审核慈善组织年度财务报告时,注意到某一以资助慈善组织为主要业务的基金会,为其六名理事会成员提供每人每年5万美元的经费。而经调查发现,这六名理事成员的工作,仅是每年到法国开会,已连续参加四、五次会议,而且都是在法国召开的。于是,州检察官办公室慈善局,计划起诉这六名理事违犯了《非营利组织法》,渎职、获得过多收入和浪费组织资产。开庭前,该基金会与慈善局达成调解,原理事会成员辞职,并向组织归还上百万美元;成立新的理事会,同时在章程中增加规定,新的理事成员不能在该机构获得薪金报酬。

另一个案例是:纽约某慈善组织的主要活动,是通过举办美食聚餐会来筹款,为厨师学徒提供奖学金。该组织会邀请著名厨师做菜,参会的来宾捐款十分踊跃。组织的理事会主席提出,由他自己来负责组织的运营管理,获得理事会的其他人同意。组织一直运营得很好。但慈善局调查发现,该理事会主席将该经营张罗美食聚餐过程中,获得了不应该的收益,几年下来已超过一百万美元,而理事会其他成员对主席的贪污行为不知情。最终,州检察官办公室提起刑事诉讼,该主席被判入狱。其他理事会成员则接受了调解,他们承诺:一是向组织捐钱;二是雇佣一名专业经理人做新的主席;三是建立并执行内部监管制度和财务制度,保障每个捐款人都能够收到捐赠收据,每一笔钱的用途都清晰可查。

另一个案例,是某个老兵服务组织,以服务退伍老兵的名义,通过专业的筹款公司进行公开筹款。而慈善局调查发现,这个组织筹集的善款,很少用在退伍老兵身上,其中80%用来给组织的主席和雇员自己发了工资。于是,州检察官办公室对该组织进行严厉处罚:起诉了该组织的主席;责令该组织更换所有理事,理由是他们没有尽到内部监管责任;同时为其筹款的专业公司也负连带责任,被高额罚款,罪名是欺骗公众。

由此可见,虽然法律条文没有明确限定组织的最高运营成本,州检察官的自由裁量权很大,可以判定一个组织的人员是否违法,决定是否起诉。

不但州检察官办公室可以行使自由裁量权,另一些中国人想不到的美国机构也在这样做,如美国明智捐赠联盟的人告诉我们,美国的邮政服务调查部门也是慈善监管部门,而这一点往往被人们忽视。当然,他们的处罚执法,往往也与其他司法部门合作,而且要有合理依据。邮政局可以自由裁量,如果他们觉得一个慈善组织违背了慈善的宗旨,或者欺骗了捐赠人,他们就可以随时中断这个组织的邮政服务。

这个事情,使我想起这国的一句话和一个现象。中国人常常说,“都是共产党的天下”,意思就是说,因为都是信仰共产党的,因此只有一个标准,也就不应该有不同结果。但现实的结果是,我们执政的理论基础是共产主义信仰,但同样的事,在各地往往会产生完全不同甚至相反的结果,我们一方面不相信自由裁量权,另一方面在我们现实中自由裁量权被大大地滥用了。尽管如此,我们的老百姓,又希望现实在生中有一个统一的价值,或者说公理存在,这也是为什么中国存在大量的信访者的原因。

结论:在市场经济社会中,契约精神是一种共同遵守的原则。因此,明晰的法律条文往往非常重要,是人们赖以生存的行动准则。但美国的经验告诉我们,不能迷信法律条文,就如《圣经》到了“新约”时代,耶稣和圣保罗都告诉教徒,不能固守《圣经》的法律条文,而应该领会上帝“信望爱”的真正意图一样。法律背后,是人类的基本准则或者普世价值。在法官们行使自由裁量权的时候,他们心中也有一个准则,那就是善的准绳,是一种普世的价值。其实,中国传统的文化中,也有这样一种法则,就是人人心中都有一杆称,仁义走遍天下,有理走遍天下,此即所谓公理,也就是公平正义。当前,中共十八届四中全会强调法制精神,强调依法治国,完善我国与慈善相关的法律体系可谓正逢其时,而我们更应该牢记,中国慈善行业的最最首要任务,就是修复我们民族中快要失传了的这种精神契约。


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